Mediazione come condizione di procedibilità: l'elenco delle materie
L'elenco delle materie di mediazione obbligatoria sta in un'unica frase dell'art. 5, comma 1, del D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, e dal 30 giugno 2023 quella frase è più lunga: il D.lgs. 149/2022 ci ha inserito otto tipi contrattuali che prima non c'erano. Chi ragiona sull'elenco vecchio rischia una domanda improcedibile in materia di franchising, subfornitura, contratto d'opera o società di persone.
La disciplina è poi cambiata di nuovo. Il correttivo D.lgs. 27 dicembre 2024, n. 216, in vigore dal 25 gennaio 2025, ha portato la durata del procedimento da tre a sei mesi e ha rimesso nero su bianco da quale data riparte il termine di decadenza. Chi lavora su appunti del 2023 sbaglia le date, non l'elenco.
Poi c'è il confine con la negoziazione assistita. Sono due condizioni di procedibilità distinte, con materie diverse e regole opposte sull'opposizione a decreto ingiuntivo: la tabella in fondo mette le due discipline una accanto all'altra.
Quanto segue ha finalità informative e non sostituisce la verifica sul caso concreto e sul rito applicabile.
Le materie di mediazione obbligatoria: l'elenco dell'art. 5, comma 1
Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in una di queste materie è tenuto a esperire preliminarmente la mediazione:
- condominio
- diritti reali
- divisione
- successioni ereditarie
- patti di famiglia
- locazione
- comodato
- affitto di aziende
- risarcimento del danno da responsabilità medica e sanitaria
- risarcimento del danno da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
- contratti assicurativi, bancari e finanziari
- associazione in partecipazione
- consorzio
- franchising
- opera
- rete
- somministrazione
- società di persone
- subfornitura
L'elenco è tassativo. Fuori da qui la mediazione non è obbligatoria per legge, ma può diventare condizione di procedibilità perché la dispone il giudice (art. 5-quater) o perché la impone una clausola contrattuale o statutaria (art. 5-sexies).
Il criterio di appartenenza è la natura del rapporto dedotto in giudizio, non l'etichetta della domanda. Una richiesta di pagamento di canoni resta materia di locazione; una restituzione di somme fondata su un rapporto di conto corrente resta materia bancaria. È qui che si concentra il contenzioso sull'improcedibilità, non sulla lettura dell'elenco.
Sui contratti bancari, finanziari e assicurativi la condizione si assolve anche altrove. L'art. 5, comma 3, ammette in sostituzione della mediazione il ricorso all'Arbitro bancario finanziario (art. 128-bis TUB), all'Arbitro per le controversie finanziarie (art. 32-ter TUF) e agli organismi dell'art. 187.1 del codice delle assicurazioni private. Chi ha già percorso una di quelle strade non deve rifare il giro.
Sulla responsabilità sanitaria c'è una regola in più. L'art. 8 della legge 8 marzo 2017, n. 24 impone di proporre preliminarmente il ricorso per consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. e lascia la mediazione come alternativa: si sceglie una delle due strade, non se ne percorrono due.
Cosa è cambiato con l'ampliamento del 2022
Le materie aggiunte dal D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 sono otto e sono tutte contrattuali: associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone, subfornitura. La norma dice "opera" e "rete": si leggono contratto d'opera e contratto di rete.
Sono materie da contenzioso d'impresa, e spostano il baricentro della mediazione. Fino al 2023 l'elenco pesava soprattutto su immobiliare, successioni e banche, e uno studio che faceva contrattualistica commerciale poteva quasi ignorarlo. Oggi una controversia su un contratto d'opera o su una fornitura continuativa passa dall'organismo prima di arrivare in tribunale.
Le disposizioni sulla mediazione del D.lgs. 149/2022 si applicano ai procedimenti di mediazione introdotti dal 30 giugno 2023. Per le vicende più risalenti va verificato il testo vigente nel momento in cui la condizione andava soddisfatta.
Una precisazione storica. Il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti era nell'elenco originario del 2010 e ne è uscito quando la mediazione obbligatoria è stata reintrodotta dal d.l. 21 giugno 2013, n. 69, dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 272/2012. Da allora la RC auto sta nella negoziazione assistita. Chi la cerca nell'elenco della mediazione non la trova e conclude, per errore, che non serva alcun tentativo preliminare.
Il primo incontro non è più un filtro
Prima della riforma il primo incontro serviva a illustrare funzione e modalità della mediazione, e le parti potevano uscirne dichiarando di non voler proseguire: la condizione di procedibilità si considerava comunque avverata. Nella pratica era una formalità di venti minuti, spesso davanti a due difensori senza clienti.
Il testo di oggi dice altro. Al primo incontro il mediatore espone funzione e modalità del procedimento e si adopera affinché le parti raggiungano un accordo di conciliazione (art. 8, comma 6). L'invito a esprimersi sulla possibilità di iniziare è sparito, e con esso l'uscita anticipata: si entra nel merito subito. La condizione di procedibilità si considera avverata quando il primo incontro si conclude senza l'accordo di conciliazione (art. 5, comma 4).
L'organismo fissa quell'incontro non prima di venti e non oltre quaranta giorni dal deposito della domanda, salvo diversa indicazione concorde delle parti.
Chi deve esserci:
- le parti, personalmente. La delega a un rappresentante è ammessa per giustificati motivi, e il delegato deve essere a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per comporre la controversia. Dal 25 gennaio 2025 la delega ha una forma sua: firma non autenticata, estremi del documento del delegante, consegna al mediatore con copia del documento del delegato (art. 8, comma 4-bis). Un procuratore senza poteri di transigere, dal punto di vista dell'esito, vale un'assenza.
- l'avvocato. L'assistenza tecnica è obbligatoria nei casi dell'art. 5, comma 1, e nella mediazione demandata dal giudice (art. 8, comma 5).
Ciascuna parte può sempre chiedere al responsabile dell'organismo di partecipare agli incontri con collegamento audiovisivo da remoto (art. 8-ter). La mediazione interamente telematica è cosa diversa e presuppone il consenso delle parti (art. 8-bis).
La mancata partecipazione senza giustificato motivo ha un costo misurabile. Il giudice può desumerne argomenti di prova ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. e, quando la mediazione è condizione di procedibilità, condanna la parte costituita al versamento in favore dell'erario di una somma pari al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 12-bis, comma 2). Se poi perde la causa, su richiesta può essere condannata anche verso la controparte, entro il tetto delle spese maturate dopo la chiusura della mediazione.
La procedibilità: come si eccepisce e quando si rileva d'ufficio
L'improcedibilità va eccepita dal convenuto a pena di decadenza, oppure rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Superata quella soglia la causa prosegue, anche se la mediazione non è mai stata tentata.
Il correttivo del 2024 ha precisato l'oggetto: la condizione riguarda la domanda introduttiva del giudizio, non ogni domanda che vi si innesta. La riconvenzionale del convenuto non fa scattare un secondo obbligo.
Con il rito riformato la prima udienza arriva dopo la comparsa di risposta e dopo le memorie integrative dell'art. 171-ter c.p.c., quindi l'eccezione va scritta in comparsa di risposta e non tenuta in tasca per l'udienza: quella data il giudice può differirla con il decreto sulle verifiche preliminari.
Quando l'eccezione è fondata il giudice non assegna alcun termine per attivarsi: fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine dell'art. 6 e lì accerta se la condizione è stata soddisfatta, altrimenti dichiara l'improcedibilità. Il termine di quindici giorni che molti ricordano apparteneva al testo pre-Cartabia ed è stato eliminato. Il giudizio non si chiude, si ferma, e nessuno scandisce i tempi al posto della parte.
Opposizione a decreto ingiuntivo. L'art. 5-bis ha messo per iscritto la soluzione delle Sezioni Unite (Cass. 18 settembre 2020, n. 19596): l'onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha chiesto il decreto, cioè sull'opposto, non su chi propone l'opposizione. Il giudice provvede alla prima udienza sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione (artt. 648 e 649 c.p.c.), poi fissa l'udienza successiva alla scadenza del termine dell'art. 6. Se a quell'udienza la mediazione non risulta esperita, l'improcedibilità colpisce la domanda proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo e il decreto opposto viene revocato. Chi ha ottenuto il decreto è anche chi deve muoversi per conservarlo.
Restano fuori dalla condizione di procedibilità, fra gli altri, i procedimenti per convalida di licenza o sfratto fino al mutamento del rito, i procedimenti possessori fino ai provvedimenti sommari, le opposizioni e i procedimenti incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata, i procedimenti in camera di consiglio, l'azione civile esercitata nel processo penale, la consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. e l'azione inibitoria dell'art. 37 del codice del consumo.
Termini della mediazione e termini processuali: due orologi diversi
Il procedimento di mediazione dura sei mesi (art. 6). Fino al 24 gennaio 2025 erano tre: il D.lgs. 216/2024 ha raddoppiato il termine e ha separato le due proroghe. Se la mediazione è volontaria o è condizione di procedibilità, si proroga più volte, per periodi non superiori a tre mesi ciascuno. Se è il giudice a disporla (art. 5, comma 2, o art. 5-quater), la proroga è una sola, di tre mesi. Serve comunque un accordo scritto delle parti, allegato al verbale o risultante da esso, e deve arrivare prima della scadenza.
Cambia anche il punto di partenza: nel primo caso il termine decorre dal deposito della domanda, nel secondo dal deposito dell'ordinanza.
Quel termine non è soggetto alla sospensione feriale, e l'art. 6, comma 3, lo dice per iscritto. Una mediazione depositata il 10 luglio scade il 10 gennaio, senza recuperare agosto, mentre i termini processuali della stessa causa restano fermi dal 1° al 31 agosto per effetto della sospensione feriale dei termini. In studio convivono due calendari con regole opposte, ed è la ragione per cui le scadenze di mediazione vanno tenute su una riga a sé e non mescolate alle altre.
Sul piano sostanziale, dal momento in cui la comunicazione dell'organismo perviene a conoscenza delle parti la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta (art. 8, comma 2). La Cartabia aveva lasciato scoperto il passaggio successivo, e il correttivo lo ha rimesso a posto con l'art. 11, comma 4-bis: la domanda giudiziale va proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale conclusivo presso la segreteria dell'organismo. Chi conta i giorni dalla comunicazione al cliente lavora su una data sbagliata: vale lo stesso principio di ogni calcolo dei termini processuali, il dies a quo è quello indicato dalla norma, non quello comodo.
Mediazione demandata dal giudice: differenze pratiche
L'art. 5-quater consente al giudice, anche in appello, di disporre con ordinanza motivata l'esperimento della mediazione, valutando natura della causa, stato dell'istruzione, comportamento delle parti e ogni altra circostanza. Il limite è il momento in cui fissa l'udienza di rimessione della causa in decisione. Da lì la mediazione diventa condizione di procedibilità anche in materie che nell'elenco dell'art. 5 non compaiono, e se all'udienza fissata nell'ordinanza non risulta esperita il giudice dichiara improcedibile la domanda.
| Mediazione per legge | Mediazione demandata | |
|---|---|---|
| Fonte | art. 5, comma 1: elenco tassativo | ordinanza motivata del giudice, qualsiasi materia |
| Quando | prima di introdurre il giudizio | in corso di causa, anche in appello, fino alla rimessione in decisione |
| Da quando corrono i sei mesi | dal deposito della domanda di mediazione | dal deposito dell'ordinanza |
| Proroga | più volte, tre mesi per volta | una sola volta, tre mesi |
| Come arriva allo studio | è lo studio a doverci pensare | in udienza, senza notifica |
La demandata è quella che si perde più facilmente. L'ordinanza esce in udienza, nessuno la notifica, e il conto parte dal suo deposito: uno studio che se ne accorge a settembre per un provvedimento di giugno ha già bruciato metà del termine, e la proroga a disposizione è una sola.
Tabella: mediazione o negoziazione assistita, materia per materia
Qui sotto il colpo d'occhio visto dal lato della mediazione. La disciplina dell'altra procedura, invito e convenzione compresi, sta nell'articolo dedicato alla negoziazione assistita obbligatoria.
| Materia o situazione | Condizione di procedibilità | Riferimento |
|---|---|---|
| Condominio, diritti reali, divisione, successioni, patti di famiglia | Mediazione | art. 5, c. 1, D.lgs. 28/2010 |
| Locazione, comodato, affitto di aziende | Mediazione | art. 5, c. 1, D.lgs. 28/2010 |
| Responsabilità medica e sanitaria | Mediazione oppure ATP ex art. 696-bis c.p.c., in alternativa | art. 5, c. 1; art. 8 l. 24/2017 |
| Diffamazione a mezzo stampa o altra pubblicità | Mediazione | art. 5, c. 1, D.lgs. 28/2010 |
| Contratti assicurativi, bancari, finanziari | Mediazione, oppure ABF, ACF o organismo ex art. 187.1 cod. ass. | art. 5, c. 1 e c. 3, D.lgs. 28/2010 |
| Associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone, subfornitura | Mediazione, per i procedimenti dal 30 giugno 2023 | art. 5, c. 1, D.lgs. 28/2010 |
| Danno da circolazione di veicoli e natanti | Negoziazione assistita, a qualunque valore | art. 3, c. 1, d.l. 132/2014 |
| Pagamento di somme fino a 50.000 euro in materia non elencata sopra | Negoziazione assistita | art. 3, c. 1, d.l. 132/2014 |
| Contratti fra professionista e consumatore | Negoziazione esclusa; mediazione se la materia è in elenco | art. 3, c. 1, d.l. 132/2014 |
| Opposizione a decreto ingiuntivo | Mediazione se la materia è in elenco, a carico dell'opposto; negoziazione mai | art. 5-bis D.lgs. 28/2010; art. 3, c. 3, lett. a, d.l. 132/2014 |
| Procedimenti in camera di consiglio, azione civile nel processo penale, opposizioni esecutive | Nessuna delle due | art. 5, c. 6, D.lgs. 28/2010; art. 3, c. 3, d.l. 132/2014 |
La soglia dei 50.000 euro è residuale: opera solo fuori dai casi di mediazione, quindi una domanda di pagamento da 30.000 euro fondata su un contratto di somministrazione va in mediazione e non in negoziazione. E si misura sul valore della domanda, non sul valore del contratto.
Il controllo da fare prima di depositare
Quattro passaggi, in quest'ordine:
- Qualificare il rapporto dedotto in giudizio, non la domanda. È il passaggio che decide tutto il resto.
- Confrontarlo con l'elenco dell'art. 5, comma 1. Se non c'è, verificare la RC auto e la soglia dei 50.000 euro per la negoziazione assistita.
- Leggere il contratto o lo statuto: una clausola di mediazione rende la condizione applicabile anche fuori elenco (art. 5-sexies).
- Aprire due scadenze distinte: i sei mesi dell'art. 6, che non si fermano ad agosto, e il termine di decadenza sostanziale che riparte dal deposito del verbale conclusivo.
Sbagliare l'elenco capita di rado. Quello che capita spesso è aprire la mediazione e poi non presidiarla: il termine dell'art. 6 scade in silenzio, senza un'udienza e senza una comunicazione, e il problema emerge quando il giudice fissa l'udienza successiva alla scadenza. Una scadenza di mediazione va trattata come una scadenza processuale, con la stessa disciplina che si applica alla gestione delle scadenze legali: assegnata a una persona, collegata alla pratica, con un promemoria anticipato. Negli studi che seguono molte procedure in parallelo conviene che viva dentro il gestionale dello studio, accanto agli atti e alla corrispondenza della stessa pratica, invece che in un foglio a parte.
Regola pratica per l'agenda: la data da segnare non è quella dell'incontro fissato dall'organismo. È il giorno in cui scadono i sei mesi dal deposito della domanda, o dal deposito dell'ordinanza se è stato il giudice a disporre la mediazione. L'incontro si rinvia; quel termine si proroga solo con l'accordo scritto delle parti e solo prima che sia scaduto.
